2017年湖南公务员考试申论热点：企业开除超生员工，如何避免“恶法”之嫌
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全面二孩政策公布后，各地都在紧锣密鼓地修订有关超生的处罚条款。据《法制日报》记者统计，全国已有29个省份陆续修订了本地的计生条例，目前有7个省份的计生条例规定企业可以开除超生员工。其中，广东、海南、云南和贵州4省规定企业对超生员工直接开除。
全面放开二孩，不等于废止计划生育政策，有关方面早就申明了这种态度。这意味着，违反规定超计划生育的行为要受到惩罚。违法受惩处，理所当然，只要“罚当其罪”就没什么问题。然而，“企业对超生员工可以开除”或“直接开除”的规定，是否符合法治精神，是否行得通，就需要打一个大大的问号了。
先从主体身份入手，弄清楚上位法对此是怎么表述的。《人口与计划生育法》第四十二条规定，“按照本法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分”。按照《行政机关公务员处分条例》，对违反规定超计划生育的“国家工作人员”处分就包括了“开除”选项，不过前提是“情节严重”。但是，普通企业员工不是国家工作人员。将针对国家工作人员的法律规定施于普通企业员工身上，且顶格处理，恐怕就存在一个适用主体泛化的问题。
再说“开除”一说，并不严谨，在《劳动合同法》中并没有“开除”一说，相近概念是“解除劳动合同”。而《劳动合同法》第三十九条规定的“用人单位可以解除劳动合同”的6种情形中，并没有明确包括“职工超生”。也就是说，员工超生并非法定的企业可以解除劳动合同的情形。一些地方加码规定，是否与《劳动合同法》等上位法冲突?
还有一个重大问题值得拷问，当计划生育与劳动权冲突时该如何解决?劳动权是一项被写入宪法的公民基本权利，其价值也得到了《联合国宪章》的确认，而作为一种政策，计划生育是在特定时期基于特定目的而采取的动态措施，正如我国现在放开二孩政策。企业员工违反计划生育政策，可以予以行政处罚，比如征收社会抚养费，但以剥夺劳动权来进行惩罚是不妥的，有悖法理不说，亦非以人为本的做法——劳动权是生存权的先决条件，员工因超生被企业开除，孩子谁来养、家庭生活如何维持?
落到实操层面，一些地方出台“企业对超生员工可以开除”或“直接开除”的规定也让企业很难办，他们担不起这个责任。如前所述，员工超生不属于法定的企业可以解除劳动合同的情形，如果企业与员工事先签订的劳动合同也没有“超生就解除劳动关系”条款，企业单方面解除劳动合同就有违法风险。假如，因超生而被企业解除劳动合同的员工拿起法律武器，将企业告上法庭，法官会怎么判?2015年妇女节前夕，北京市二中院曾明确表示，“用人单位无权开除超生员工”。
“法无授权不可为，法无禁止即自由”是法治社会的基本规则，前者是指政府，后者指公民与组织。以此原则审视地方作出“企业对超生员工可以开除”或“直接开除”的规定，可谓于法无据、于理不通，更无可操作性。
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